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审视与纠偏:市域社会治理法治化语境下的行政机关法律风险防控
——行政诉讼应对机制的再造
作者:吴小玲 曹建  发布时间:2020-07-01 16:40:33 打印 字号: | |

内容提要:法治是市域社会治理的最优模式和路径,行政机关依法行政则是市域社会治理的重要保障。行政诉讼多与寡,行政机关败诉率高与低,在一定程度上反映了法治与市域社会治理的好与坏。随着社会经济变革不断加深、《行政诉讼法》的修改及立案登记制的施行,行政机关法律风险外溢加剧,涉诉、败诉案件激增,法律风险防控机制亟待建立健全。当下行政机关法律风险防控仍停留在起步阶段,将重点放在诉中的应诉策略上,忽略了法律风险的诉前防控及诉后评估总结,且在诉中的法律风险应对上未形成完善的应诉体系。应构建诉前、诉中、诉后三位一体的行政机关法律风险防控机制,从而实现法律风险预防、控制、评估的有序衔接,以依法行政纵深推进市域社会治理法治化、现代化。

关键词:市域社会治理 行政机关 行政诉讼 法治 法律风险

前言

审视:习近平总书记多次强调,要提高社会治理社会化、法治化、智能化、专业化水平,发挥政治引领、法治保障、德治教化、自治基础、智治支撑作用,实现社会治理现代化。法治是社会治理的核心, 坚持依法治理,运用法治思维和法治方式破解市域社会治理难题,是实现市域社会治理现代化的重要保障。市域社会治理的难点、重点、堵点和痛点,很多都集中在行政领域,行政机关依法行政情况直接影响到市域社会治理的成效。对此,行政机关应全面审视其职能对市域社会治理的影响,深刻认识新时代社会建设的新变化新要求,实现传统社会管理向现代社会治理的转变与突破,规范行政权运行,防止行政权滥用,坚持用法治化方式纵深推进市域社会治理法治化、现代化。

纠偏:以行政诉讼为视角研究行政机关法律风险防控,学界和司法界争议较大,部分专家学者认为监督行政机关依法行使职权、保护行政相对人合法权益是行政诉讼的核心宗旨,基于行政机关及人民法院的不同角色定位,将行政诉讼纳入行政机关法律风险的范畴,立论基础薄弱。笔者认为,以行政诉讼为视角研究行政机关法律风险防控的进路是行政机关通过完善法律风险防控机制落实依法行政,减少或防止执法过程中对行政相对人合法权益的损害,进而防控法律风险,其目的并非维护行政权,而是控制行政权。行政诉讼的制度构建并不是单纯地鼓动行政相对人起诉行政机关,而是为行政相对人提供合法权益受损后的救济途径,属于“迟到的正义”。行政机关通过法律风险防控,减少涉诉、败诉率,防止伤及行政相对人合法权益,这才是正义的根本所在。故对于市域社会治理而言,行政机关做好自身法律风险防控在一定程度上比行政诉讼更具有制度价值和现实意义。

一、行政机关法律风险防控现状及存在的问题

近年来,行政机关涉诉案件不断增多,败诉率不断攀升,与市域社会治理法治化目标相背离,这一趋势在《行政诉讼法》修改及立案登记制施行后尤为明显。究其原因,社会各界对行政机关的执法要求及监督意识不断提升,《行政诉讼法》的修改及立案登记制的施行等因素,在范围和程度上均增加了行政机关的涉诉、败诉风险,但行政机关自身才是法律风险的根源。

当下行政机关法律风险防控仍停留在起步阶段,将重点放在诉中的应诉策略上,忽略了法律风险的诉前防控及诉后评估总结,且诉中法律风险应对上未形成完善的应诉体系。一是法律风险的诉前预警及化解机制缺失,具体表现为:在程序把控、证据收集采信、合法、合理行政的权力边界量清、队伍素养提升等方面存在不足;二是法律风险的诉中应对策略零散化,就案论案,不成体系,具体表现为:诉讼代理人功能拓展不够、和解制度运用不善、第三人辅助功能被忽略、行政机关负责人怠于出庭等;三是法律风险的诉后评估总结不到位,“案结事了”思想严重,未能采取切实有效措施防范法律风险再发,具体表现为:对司法建议敷衍应对、指导案例制度未建立、责任追究不落实,甚至拒绝履行生效裁判等。

二、构建行政机关法律风险防控机制的必要性

(一)维护国家法律权威

行政机关作为国家执法机关,享有人民赋予的行政权,其职能系通过依法行使行政权,管理国家政治、经济及社会公共事务。依法治国在行政领域体现为依法行政,要求行政机关行使权力必须在法律规定的权限范围内,依据法律规定的程序,作出符合法律规定的行政行为。若行政机关违反法律规定或背离法律价值目标作出违法或不当的行政行为,以及行政不作为,产生法律风险,必然损害国家法律权威,阻碍社会主义法治国家建设进程。构建行政机关法律风险防范机制,既能提升行政机关依法行政的能力,亦能维护国家法律权威。

(二)提升行政机关公信力

随着行政机关职能转变及行政体制改革不断深化,提升行政机关公信力的重要性越发凸显。行政机关唯有提升公信力,其作出的行政行为才能更为人民所接受,行政职能才能更好发挥。若行政机关未能有效防范法律风险,大量涉诉、败诉,必然会陷入信任危机,人民对作为民意代表者及践行者的行政机关持怀疑态度,对行政权不再信任,后果不堪设想。面对各种突发事件,行政机关越是辟谣,民众越是相信谣言,就是行政机关陷入信任危机危害的直接体现。构建行政机关法律风险防控机制,有利于让行政机关远离信任危机,提升公信力。

(三)保护行政相对人合法权益

行使权力的行政机关与享有权利的行政相对人的关系具有双重属性,当行政机关合法合理的行使权力则是对行政相对人权利的保护,而行政机关违法或不当行使权力则会对行政相对人权利造成损害,后者往往会导致行政机关涉诉、败诉。众所周知,权力来源于权利,行政相对人是行政机关的“衣食父母”,行政机关应充分认识到保护行政相对人合法权益的极端重要性,通过法律风险防控,形成行政权的自觉、自制,将权力关进制度的笼子,以免损害行政相对人合法权益。

(四)促进社会稳定

当下我国正处于社会转型期,各种矛盾凸显,人民对行政机关的要求空前提高,若行政机关违法或不当行使权力,极易引发人民的对立情绪,激化矛盾,甚至造成群体性事件等,影响社会稳定。行政机关必须及时转变角色定位,采取切实有效的措施防控法律风险。特别要正视自身违法或不当的行政行为,绝不能产生“输不起”的思想,采取干预司法、拒不执行生效裁判等错误行为,进一步加剧法律风险。在新时代背景下,构建行政机关法律风险防控机制显得尤为必要,也是实现市域社会治理法治化当务之急。

三、行政机关法律风险防控机制构建

(一)诉前预防机制

1.加强程序观念,强化证据意识

行政机关重实体轻程序观念普遍存在,致使执法过程中程序违法问题频出,特别是修改后的《行政诉讼法》规定行政行为程序轻微违法也可能被判决确认违法,增加了行政机关的程序风险。行政机关程序违法主要表现在未保障行政相对人知情权、陈述权及申辩权,未依法启动听证程序;行政决定未依法送达,或送达程序存在瑕疵;未严格依法公开信息等方面。行政机关应加强执法人员业务培训,树立程序意识,提升按程序办事的能力,严格按程序行使职权;推进行政程序规范化、制度化,行政程序规定往往散见于各类法律法规之中,应定期整编汇总,做到有据可依;行政许可、强制、处罚是程序风险高发领域,应重点强化程序保障,细化完善程序规定;落实程序监督检查,作出行政行为前复核程序性事项,发现问题立即纠正,拓宽行政相对人及社会各界监督途径。

在行政机关举证能力较差的背景下,行政机关因缺乏证据或证据瑕疵而败诉的案例屡见不鲜。具体表现为:证据形式不合法,证据复印件出处不明;取证主体不合法,一人取证或取证时不出示证件;违反“先取证后决定”原则,事后才收集、补充证据;取证方法超出法定范围,采用偷拍、偷录等违法方法;证据不能达到证明目的,未形成证据链等。行政机关应从证据形式、取证主体、取证时间、取证方法、证明标准等方面全面强化自身举证能力,特别要坚持“先取证后决定”原则,通过合法程序收集证据、固定证据、整合证据,在证据达到证明目的后才能作出行政行为,并做好证据装卷存档工作。证据的实质审查与形式审查并重,切实降低因证据问题引发的法律风险。

2.量清权力边界,合法、合理行政

扩张性是权力的天性,绝对的不受约束的权力无异于灾难,将权力关进制度的笼子,量清权力边界,清除权力模糊地带,对行政机关法律风险防控十分必要。当下行政机关权力边界不清是导致行政行为违法、不当的主要原因。合法行政要求行政行为的主体、内容、程序明确,流程、环节细化,及制定权力清单,防止权力越位、缺位。合理行政是在合法行政的基础上对行政机关提出的更高要求,强调行政机关作出行政行为必须符合比例,做到自由裁量权自制。制定行政机关自由裁量权行使基准对合理行政意义重大,对自由裁量权的行使条件、梯度、类型、方式、时限及标准等予以细化、量化、格化,制定可操作的规范性文件,形成自由裁量权行使的内控机制,并向社会公开,接受各界监督。最后,建立健全行政行为合法性及合理性审查机制,落实行政机关权力运行的自我限定、自我约束、自我纠正,实现法律风险最小化目标。

3.敢于接受监督,阳光下行使权力

加强权力监督,将行政机关权力行使的全过程置于阳光之下,完善权力配置结构,优化权力运行机制,防止法律风险产生。行政权监督主体既包括横向的立法、司法、党政、社会各界,也包括纵向的上级主管部门,还包括行政机关的内部监督机构,应完善全方位、立体化的监督体系,整合横向、纵向及内部三位一体的监督资源。现实中,行政机关往往会因害怕行政行为存在违法、不当或权力寻租等情形而被追究责任,逃避监督,或选择性接受监督。各监督主体应从被动监督向主动监督转变,从局部监督向全面监督延伸,不留灰色地带。当下以媒体监督、公众监督、舆论监督为代表的社会监督发挥着举足轻重的作用,行政机关在作出行政行为前应及时公示相关信息、听取各界意见、咨询利益相关人或专业人士,必要时采取听证等公众参与方式接受监督,为合法、合理行政奠定基础。此外,行政复议也是一种重要的监督形式,行政机关应敢于告知行政相对人复议权,积极参与复议,复议机关应客观公正展开复议,做到不护短、不掩饰,必要时可邀请利害关系人、专业人士参与复议。

4.完善预警机制,防范潜在法律风险

完善预警机制,先导性审查行政行为中的法律风险,对规范权力行使,避免法律风险产生具有重要的现实意义。法律风险预警应制度先行,具体内容主要包括审查主体、时间、程序、内容四个方面,即何主体在何时间依据何程序对何内容进行法律风险审查,必须有明确的可操作的实施办法,防止预警工作流于形式。完整的法律风险预警流程包括法律风险识别、评估、化解、预防四个层次,即并非为预警而预警,而是为防控而预警。在大数据背景下,法律风险识别应解决信息不对称问题,通过内外部渠道获取各类相关信息,建立信息获取、传递、交换平台,为法律风险识别提供信息来源;法律风险评估要依托信息平台识别出的法律风险信息,进行类型化划分,总结法律风险的特点、形式及成因,探索形成规律,建立评估指标,根据法律风险产生的频率、程度、范围等,结合动态、静态指标,划分法律风险等级,进行级别警示;法律风险化解即对评估后所警示的法律风险,根据不同的级别采取对应的化解措施。据统计,以美国为首的判例法系国家,90%的行政法律风险都是依托预警机制化解的;法律风险预防应贯穿于行政机关执法过程的始终,建立预警监控系统,对潜在法律风险采取切实有效的措施进行预防。

5.强化队伍保障,提升依法行政能力

当下行政机关工作人员普遍存在法律素养差、依法行政意识淡薄问题,引发了大量法律风险。一是法律法规知识匮乏,知识更新慢,导致执法时不知适用何种规定,适用规定不当,援引失效规定等问题频发;二是重实体轻程序思想严重,不在规定时间内作出行政行为,不重视行政相对人知情权、陈述权、申辩权及复议权等,导致程序风险外溢;三是没有完成从管理行政到服务行政的思想转变,权力任性,以拍脑门行政取代依法行政,滥用自由裁量权。行政机关必须培养一批具有专业法律素养和较高依法行政水平的工作人员。一是提高工作人员对依法行政的认识和认同,形成依法行政的自知自觉观念及思维模式,强化风险意识,通过权力的自我约束防范法律风险;二是选聘一批高素质专业人才,加强队伍定期学习、培训、考核,实行竞争上岗、择优晋升,普遍提升队伍素质;三是以正反面典型案例进行正反两方面教宣传教育,使工作人员直观认识到违法、不当行政的法律风险,加强自我管理约束。

6.法律顾问制度化,建立法律专家库

法律顾问能够有效弥补行政机关法律风险防控方面的短板,在法律风险识别、分析、评估、预警及化解等方面建言献策。现实中,法律顾问功能发挥不容乐观。一是角色边缘化,部分行政机关认为法律顾问可有可无,法律顾问沦为摆设;二是法律顾问偏重于法律风险的事后救济,忽略了事前防范,涉诉后才“亡羊补牢”;三是考核机制缺失,法律顾问“干与不干、干多干少一个样”,履职效果不佳;四是选任不当,存在任人唯亲、随意选任现象。必须采取切实有效的措施,发挥法律顾问在法律风险防控中的作用。一是角色定位重置,建立法律顾问参与行政行为全过程的长效机制,法律顾问的意见和建议应作为重大事项的必要参考要素,赋予法律顾问话语权;二是重视过程参与功能,法律顾问职责从传统的事后救济到事前防控转变,实现法律顾问法律风险防控全程留痕,将防控关口前置;三是完善考核机制,进行量化考核,制定奖惩制度,调动法律顾问积极性;四是优化选任制度,成立专家库,由职业操守高、专业能力强、知识面广的专家学者、律师等组成,从专家库选任法律顾问。

(二)诉中应对机制

1.委托诉讼代理人,提升应诉能力

行政法律法规具有庞杂、分散、更新快等特点,而行政行为所涉及的领域甚广,这就使得行政诉讼专业性较强。行政机关工作人员虽对具体案情比较熟悉,但在行政诉讼程序、法律法规知识、诉讼经验等方面存在短板,应诉能力较差。相反,律师等专业法律人才则在证据收集、发表代理意见、法庭质证及辩论、诉讼结果预测等方面具有明显优势,能有效弥补行政机关短板,提升行政机关应诉能力,降低败诉风险。诉讼代理人的选任必须避免上述法律顾问选任方面存在的问题,以免弱化诉讼代理人高效化解风险的功能。行政案件诉讼代理人专业化是各国通行做法,例如,德国《联邦行政法院法》第六十七条规定:联邦行政法院及联邦高等行政法院审理的行政案件,若当事人提出委托诉讼代理人申请,则必须委托律师或德国高校法律教师为诉讼代理人。当然,律师等专业法律人才往往对涉诉行政行为的具体案情及领域不甚了解,这也要求在诉讼代理人选任上还应考察其综合业务水平,且不能将所有应诉任务全交由诉讼代理人完成,应发挥行政机关工作人员业务优势,与诉讼代理人配合应诉。

2.用活协调制度,纠正违法、不当行政行为

现行法律虽未真正意义上将调解制度纳入行政诉讼制度的构建范围,但在多元化争议解决机制框架内,行政机关充分运用协调制度解决行政争议、化解法律风险,非但不应否定,反而能起到较好的社会效果。行政机关若发现其行政行为确在程序或实体上存有错误或瑕疵,存在败诉风险,一味作行政行为合法合理的辩解非但不利于解决争议,反而可能激化与行政相对人的矛盾,亦增加了诉讼成本。在此情形下,行政机关可积极与行政相对人沟通协调,主动撤销、改变违法或不当行政行为,无法撤销、改变的积极给予合理赔偿、补偿,达成和解,以行政相对人撤诉或变更诉讼请求的方式,降低败诉风险。基于行政机关处于强势地位及行政诉讼制度构建的特殊性,行政机关运用协调制度时,一是应确保在行政相对人自愿参与协调及接受协调结果的前提下进行,防止行政相对人被迫参与协调或接受协调结果,进一步激化矛盾;二是严格限定协调范围,协调不能违反法律法规禁止性规定,有损国家、社会、第三人利益,防止因协调滋生额外法律风险。

3.重视第三人,发挥其辅助功能

修订后的《行政诉讼法》第二十九条对行政诉讼第三人进行了明确规定,将第三人的范围从与被诉行政行为具有利害关系的公民、法人或其他组织扩大到与被诉行政行为或案件处理结果具有利害关系的公民、法人或其他组织。实践中,行政机关往往对第三人抱有抗拒心理,认为第三人在行政诉中均处于其对立面。事实上,第三人参加行政诉讼,除了维护自身合法权益外,对法院查明案件事实、作出客观公正裁判具有重要作用,且部分第三人与行政机关立场非但不对立还是一致的。行政机关应改变对第三人的错误认知,在诉中全面评估第三人对案件审理的影响,重视第三人辅助功能的发挥,化解法律风险。若案件审理过程中,行政机关发现与被诉行政行为或案件处理结果具有利害关系,特别是与行政机关立场一致的公民、法人或其他组织未参加诉讼的,应积极告知其向法院申请作为第三人参加诉讼,或申请法院将其追加为第三人参与诉讼,辅助行政机关应诉。需要特别说明的是,因第三人属于与被诉行政行为或案件处理结果具有利害关系的公民、法人或其他组织,其与行政机关有时确存有争议,该争议若未得到及时处理可能继续引发新的法律风险。第三人参加诉讼除具有辅助行政机关实现应诉目标的价值外,还具有化解行政案件背后隐藏法律风险的作用。

4.负责人出庭应诉,提升法律风险防控能力

修订后的《行政诉讼法》第三条第三款关于“被诉行政机关负责人应当出庭应诉……”的规定,确立了行政机关负责人出庭应诉制度。行政机关负责人应摒弃过去的畏惧诉讼、敷衍诉讼等错误思想,积极出庭应诉。行政机关负责人出庭应诉,有利于其及时全面深入了解行政机关执法中存在的问题,提高依法行政能力,从源头上减少法律风险;让行政相对人看到行政机关解决争议的决心,降低对抗抵触情绪,促进争议有效化解;行政机关责任人能够对争议解决方案高效地作出决定,及时纠正错误、不当行政行为,发挥协调制度化解法律风险的功能。现实中,部分行政机关负责人法律知识欠缺、业务水平较差,非但没有起到应有的作用,反而给法院及行政相对人施加压力、“开黄腔”等,妨碍行政争议妥善化解。行政机关负责人应通过出庭应诉制度倒逼自身调整知识结构、强化法律素养及业务能力,提升法律风险防控能力,并带动行政机关其他工作人员执法水平的提升,为构建法律风险防控机制提供队伍保障。

(三)诉后评估机制

1.积极履行生效裁判,防止法律风险扩大

法院作出的生效裁判仅仅是对当事人权利义务关系的司法判定及宣示,权利人享有的权利尚未真正实现,在生效裁判未履行之前,行政争议并未得到实质性解决。行政机关拒绝、迟延或不完全履行生效裁判,造成行政相对人上访缠访、围攻行政机关、自伤自残等恶性事件时有发生,使得法律风险进一步扩大,甚至因此产生额外争议,衍生新的法律风险。《行政诉讼法》明确规定了行政机关拒绝履行生效裁判时,法院可以采取强制措施,其中包括对行政机关负责人罚款、拘留及追究刑事责任等,因此拒绝履行生效裁判,对行政机关而言还会增加其处理争议的成本。行政机关应积极履行生效裁判,这既是对司法权威的尊重及行政相对人合法权益的保护,也是对法律风险进一步扩大及衍生法律风险的有效防控。

2.落实司法建议,控制法律风险源

司法建议是法院对其履行审判职能过程中发现的相关单位或部门普遍存在或具有典型性的问题,向相关单位或部门提出改进工作及解决问题的意见和建议的制度。对行政机关而言,司法建议指出的薄弱环节或漏洞,往往容易产生法律风险,即法律风险源所在。部分行政机关错误认为,法院作出司法建议是对其工作“挑刺”、“干预”,对司法建议持抵触情绪或者敷衍应对。据统计,2010至2014年间,全国法院针对各级行政机关共计作出司法建议2.2万余件,但反馈率只有49.7%,落实率则更低。行政机关应改变错误认识,积极落实司法建议。一是制定司法建议落实反馈制度,明确牵头部门、责任人、办理流程及相关责任等;二是针对司法建议提出的问题,要及时展开调查研究,查漏补缺,将整改措施向其他执法领域延伸;三是与发放司法建议的法院沟通协调,明确建议要求,及时通报整改措施,优化落实效果;四是将司法建议落实反馈效果纳入考核机制,对拒绝、敷衍落实反馈的责任人追究责任。通过落实司法建议,行政机关及时查清法律风险源,采取切实有效的整改措施对风险源进行控制。

3.确立指导案例制度,推广先进经验做法

缺乏正确有效的指导,是行政机关法律风险频发的重要原因。行政机关应参照法院系统开展指导案例工作的经验,建立健全行政系统的指导案例制度。各级政府法治机构应定期要求辖区行政机关进行案件汇总,通过严格评查研究,筛选出重大疑难复杂、具有典型性及指导性的案例作为指导案例,并以各部门职能范围为划分标准,明确法律风险类别,方便参照适用。各行政职能系统也可建立职能范围内的指导案例制度,做到指导案例制度横向与纵向结合。指导案例的编写,应对案情简介、引起法律风险的事由、法律风险应对处理方法、法律依据、法律风险化解效果等内容进行全面深入的分析,并结合实际,提出该案例给行政机关化解法律风险带来的启示及法律风险防控经验做法的推广意见,从源头降低法律风险产生的可能性。此外,指导案例制度应与行政行为强化说理相配套,行政机关在作出行政行为时必须进行充分说理,若所作行政行为与指导案例相悖,必须给出充分的理由,且进行报备。

4.优化问责机制,倒逼行政权自控

现代管理之父亨利·法约尔提出:责任孪生于权力,既是权力的必然产物,也是权力的必要补充。优化法律风险防控责任追究即问责机制,控制行政权,提高违法成本,促进依法行政,降低法律风险。问责机制由来已久,但制度化进程较晚且发展缓慢,直到2003年《长沙市人民政府行政问责制暂行办法》出台,制度空白才得以填补,虽然各级政府相继出台了一系列问责制度,但比较零散、多停留在政策层面、操作性不强,且适用效果较差,问责机制急需优化。一是完善问责程序,提升问责透明度,将问责信息向社会公布以接受各界监督,倒逼问责程序规范化;二是问责标准法定化、统一化,明确问责启动标准、主体、内容、后果等,避免问责机制流于形式;三是将问责机制落实情况纳入考核,对落实不力的相关人员,追究其相应责任;四是保障被问责对象救济权,避免出现责任主体不当转换、选择性问责等不良现象,防止责任泛化。针对法律风险防控的特殊性,问责机制还应重点完善行政机关工作人员因违法失职、滥用职权、程序严重违法等导致涉诉、败诉,行政负责人无正当理由拒不出庭应诉等问题的责任追究。


 

 
责任编辑:政研室

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